Son zamanlarda sıkça duymaya başladığımız whistleblowing kavramı yasal düzenlemelerin ve bu doğrultuda şirketlerin iç politika ve uygulamalarının konusu olmaya başladı. Avrupa Birliği 8 Haziran 2016 tarihli Direktifinde whistleblowing kavramına yollama yaptı ve uygulamalar üye ülkelerde farklı şekilde yapılıyor. Türkiye’de whistleblowing her ne kadar mevzuatta münferiden düzenlenmese de yurt dışı bağlantılı şirketlerin gündemine girdi bile. Biz de bu alanda Türk hukuku genel hükümleri çerçevesinde bu konu özelinde çalışmalar yapmaya başladık. Bu yazımız ile de whistleblowing düzenlemesi ve uygulaması hakkında bilgi vermeye ve Türk hukukundaki durumu belirlemeye çalışacağız.
Ortaya çıkışı 7. yüzyıl İngilteresi’ne kadar uzanan, whistleblowing kavramı, kamu yararını korumak için sivil sorumluluk kültürü geliştiren 1980’lerde Amerika’da askeri endüstride ortaya çıkan yolsuzlukların engellenmesi adına “whistleblowing” (askeri birimler bakımından) teşvik edilerek uygulama alanı bulmuştur. Başlangıçta belirttiğimiz gibi Anglosakson[1] ve Amerikan hukukunda [2] kendisine yer bulan whistleblowing uygulaması ardından dünyada pek çok ülke mevzuatlarına girmeye başlamış ve ihbar eden kişilere çeşitli korumalar sağlanmıştır.[3]
Avrupa Birliği Parlamentosu ve Konseyi’nin 8 Haziran 2016 tarihinde kabul ettiği, “Gizli Bilgi Edinme, Kullanma Ve İfşa Edilmesine Karşı Açıklanmayan Bilgi Ve İş Bilgilerinin (Ticari Sırlar) Korunmasına İlişkin Direktif” ile gündeme daha da sık gelmeye başlayan ilgili direktifin 20 numaralı gerekçesinde whistleblowing kavramı anılmaktadır, maddenin temelinde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesinde yer alan “ifade özgürlüğü” yatmaktadır.[4] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ifade özgürlüğünü ve işverene karşı whistleblowing kavramını somutlaştırdığı Heinisch davası bu anlamda önemli adımlardan biridir.
AB Direktifinin 20 numaralı gerekçesi; “… öngörülen tedbirler, usuller, çözümler, whistleblowing faaliyetini kısıtlamayacaktır ve bu çerçevede ticari sırların korunması, bu nitelikteki bilgilerin doğrudan doğruya kötüye kullanılması, haksız fiil veya yasadışı faaliyetler halinde, bu bilgilerin ifşa edilmesinin kamu yararına hizmet ettiği durumlara uzanmamalıdır”, şeklindedir.[5] Öyleyse AB hukuku bakımından, üye devletlerin iç hukuklarına aktarabilecekleri bir düzenleme mevcuttur diyebiliriz.
AB üye devletlerinin kavramın yasalaştırılması konusunda tartışmaları sürse de, bu kapsamda çok az üye devlet tarafından adım atılmıştır. OECD verilerine göre iç hukukunda whistleblowing hakkında düzenleme olan ülkeler; Avustralya, Belçika, Kanada, Macaristan, Japonya, Kore, Hollanda, Yeni Zelanda, Britanya, Amerika, Jamaika, Hindistan, İrlanda’dır.[6] İsviçre’de tasarı halinde bir yasa gündemde olmakla birlikte, Fransa’da şirketler isteğe bağlı olarak bilgi uçurma prosedürü işletmektedir. Almanya’da ise işçinin, anayasal haklarını kullanmasının hiçbir iş sözleşmesi yan yükümlülüğünü zedelemeyeceği ve her ne kadar işçi işverenin menfaatlerini korumakla yükümlü olsa da whistleblowing hakkının ifade özgürlüğü kavramı altında inceleneceği ve işçinin elinden alınamayacağı tartışılmakla birlikte, halen kanunlarda somut bir düzenleme bulunmamaktadır.[7]
Hastanelerde tedavi gören hastaların sağlıklarının güvenceye alınması, paralarını güvenerek bankalara yatıran müşterilerin ekonomik menfaatlerinin korunması veya hizmet veren başkaca işletmelerinin kamu yararına aykırı hareket etmemesi noktasında içsel ve dışsal “etik-kontrolü” şeklinde görülebilecek whistleblowing kavramı sadece işçiye yönelik olarak mevzuatlara girmemiştir. Ancak belirtmek gerekir ki, işletmelerde, hastanelerde veya bankalarda meydana gelebilecek etik dışı, kamu yararına aykırı veya kanuna aykırı davranışları bilme ihtimali olan kişiler o örgütün, işletmenin veya kurumsal yapının çalışanlarından başkaları da değildir. Bu sebeple Avrupa Birliği ihtiyaç görülen “ticari sırların korunması” alanında whistleblowing kavramına atıfta bulunurken, bu sırları vakıf olabilecek kimseleri iş görenleri, müdürleri, yönetim kurulu üyelerini, işletmenin veya iş organizasyonun içinde görev alan kişileri kastetmektedir.
Almanya’da 2017’nin Şubat ayında yürürlüğe giren Kurumsal Yönetim Yasası ile birlikte halka açık şirketler için; şirketin varlığının devam etmesinde sosyal pazar ekonomisi ilkelerine ve kanunlara uymak dışında yönetim kurulu ve denetim kurulu üyelerine ahlaki açıdan sağlam ve sorumlu davranış borcunu yüklemiştir. Böylece bilgi uçurma, terim olarak kanunda anılmasa da konsept olarak yasal bir yükümlülük haline gelmiştir. [8]
Kavram İngilizce düdük (whistle) ve üflemek (blow) kelimelerinden oluşmuş, İngiliz polislerinin işlenmekte olan bir suç gördüklerinde halkın dikkatini çekmek üzere düdük çalmalarından türemiştir. Türkiye’de ise konu hakkında kaleme alınan makalelerde “whistleblowing” için işçinin bilgi uçurması terimi kullanılmıştır.[9]
Bilgi uçurma, bir organizasyonun içerisinde herhangi bir çalışan tarafından fark edilen yolsuzluk, nüfuz ticareti, rüşvet, ayrımcılık, cinsel taciz ya da hırsızlık gibi hukuka aykırılıkların ve/veya etik dışı davranışların ifşa ve ihbar edilmesi olarak tanımlanabilir. Bu organizasyon kamu sektöründe olabileceği gibi özel sektörde faaliyet gösteren bir şirket de olabilir. Bir sivil erdem hareketi olarak ifade edilebilecek bilgi uçurma kamunun ve organizasyonun menfaatine fayda sağlaması sebebiyle tehdit, şirkete ait gizli bilgilerin ifşası, gammazlık ve ispiyonculuk gibi tanımlardan ayrılır.
Herhangi bir yasal zorunluluk ve düzenleme olmamakla birlikte çalışanın bilgi uçurması sürecinde yer alabilecek aşamaları temel olarak şu şekilde sıralamak mümkündür; İlk yönetici/amire başvurmak, ilgili yöneticinin soruna duyarsız kalması halinde üst kademedeki yöneticilerle iletişime geçmek, eğer varsa şirket içinde etikle ilgili birim ile iletişime geçmek (içsel denetim), olumlu bir sonuç sağlanamaz ise organizasyon dışındaki yetkili kurumlara hukuka aykırılığı ihbar etmek, en son çare olarak da hukuka aykırılığı kamuoyuna duyurmak.
Yasal düzenlemeler ve uygulamalar incelendiğinde bilgi uçuran çalışanın isminin anonim kalıp kalmayacağı, ihbarın şekli ve hangi unsurları taşıması gerektiği, ihbar edenlere ve kişisel verilerine yönelik olarak işverenin almak zorunda olduğu güvenlik önlemleri, işçinin misillemeye, kötü muameleye, işten çıkarılmaya karşı korunması ve işyeri barışının sağlanmasına yönelik tedbirler, işçinin görmüş olduğu yasa ve etik dışı davranışları bir içsel denetim metoduyla şirket içerisinde kimlere ihbar edeceğini, ihbar eden ve ihbar olunanın hakları, ihbara karşı işveren ya da ilgili kurul tarafından ne kadar süre içerisinde harekete geçmesi ve gerekli tedbirleri alması gerektiği ve bunlar yapılmadığı takdirde takdirde işçinin yasal mercilere başvuru hakkı gibi hususların düzenlendiği görülmektedir.
Türk Hukuku açısından bilgi uçurma uygulamasıyla ilgili henüz özel bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Avrupa Konseyi Üyesi Ülkeler arasında akdedilen Yolsuzlukla Mücadele Konvansiyonu [Civil Law Convention on Corruption, 1999 (No. 174)], Türkiye tarafından 27.09.2001 tarihinde imzalanmış ve 01.01.2004 tarihinde iç hukuka aktarılmıştır[10]. Yine Türkiye tarafından 1994 yılında iç hukuka alınan ILO’nun Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi’nin [Termination of Employment Convention, 1982 (No. 158)] 5 5 nci maddesinde; “İşvereni şikâyet etmek veya işveren aleyhine mevzuata aykırılık iddiasıyla başlatılmış sürece katılım veya işveren aleyhine idari makamlar nezdinde müracaatta bulunmak,” halinin iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi için geçerli bir neden teşkil etmeyeceği kabul edilmiştir[11].
Türkiye’de bilgi uçurma ile bağlantılı kabul edilebilecek özel nitelikteki tek düzenleme “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” [12] ile İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa eklenen İş Sağlığı ve Güvenliği uzmanlarının işverenin güvenlik tedbirlerine uymaması halinde durumu önce işverene sonra ise bakanlığın yetkili birimine bildirim yükümlülüğünün ve bu bildirim nedeni iş güvenliği uzmanının korunmasına ilişkin hükümler getiren düzenlemedir.
Türk Hukuku’nda bilgi uçurma açısından işçiyi koruyan özel hükümler bulunmaması sebebiyle konu uluslararası anlaşmalar, genel hükümler ve yargı içtihatları çerçevesinde değerlendirilmelidir. İş Hukuku kapsamında konuyu değerlendirmek gerekirse; Borçlar Kanunu (“BK”) md. 396’da yer alan özen ve sadakat borcu işçinin yüklendiği işi özenle yapması ve işverenin haklı menfaatlerini gözetmesi gerektiği hususlarını hüküm altına almaktadır. İşçinin, sadakat borcunun bir parçası olarak, işverenin mali refahına ve/veya itibarına zarar veren veya zarar verme ihtimali bulunan tüm durumları işverenine bildirmesi beklenmektedir ancak işçileri suiistimal veya hukuka aykırı davranışları bildirmekle yükümlü kılan açık yazılı bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu noktada işçinin bilgi uçurması halinde bu durumun yan borçlardan biri olan sadakat borcuna aykırılık teşkil edip etmeyeceği ve işçinin bu ihbarı mutlaka yapıp yapmama zorunluluğu tartışılmalıdır. İşçiye hukuki güvence sağlanıp işveren ve kamu menfaati için ihbarda bulunması sağlanmak isteniyor ise de belirli koşullara ve ölçülülük ilkesi uygun davranmak şartı ile işçinin ifşasının sadakat borcuna aykırılık sonucu doğurmayacağı kabul edilmelidir.
Bilgi uçurma müessesi, dürüstlük kuralına aykırı olan asılsız suçlamaları değil aslı olan ihbarları konu aldığından aksine hareket halinde İş Kanunu (“İK”) md. 25/II-b’de yer alan “işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunma” hükmü uyarınca işverenin iş sözleşmesini feshetme imkânı söz konusu olabilir.
Diğer taraftan, Türk Ceza Kanunu 278. maddesinde düzenlenen suçu ihbar etmeme suçu kapsamında işlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi cezalandırılır. Dolayısı ile eylem suç teşkil eden nitelikte ise bu eylemi ilgili makamlara bildirmenin yasal bir yükümlülük olduğu söylenebilir. Kişinin iş akdi tarafı olarak ya da başka bir biçimde suç teşkil eden eylemden haberdar olmasının bu yükümlülüğe bir etkisi bulunmamaktadır.
Özetlemek gerekirse, ülkemizde her ne kadar bu konuda açık yasal bir düzenleme bulunmasa da bilgi uçurmaya yönelik şirket içi uygulanacak kurallar oluşturulmasına engel bir durum söz konusu değildir, hatta pratikte yasal düzenleme ihtiyacı olduğu da açıktır. Çalışanlar, bilgi uçurma prosedürünün neden gerekli olduğu, amaçlanan fayda ve sürecin nasıl işletileceği konularında beyaz ve mavi yakalı tüm çalışanlar yeterince bilgilendirilmelidir.
Kurallarda, yasa ve etik dışı davranışlar ile bunları ihbar etmemenin yaptırımları ayrıca belirlenerek, çalışanların sadece iş görme borcunu yerine getirerek iş sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmiş olmayacaklarının, sadakat borcunun bir yansıması olan bilgi uçurmanın da çalışanın bir borcu olduğunun ve bu borcun yerine getirilmemesinin yaptırıma tabi olabileceğinin açıkça belirtilmesi yerinde olacaktır. Bilgi uçuran çalışanın korunması da üzerinde durulması gereken bir diğer noktayı teşkil etmektedir ki bu anlamda bilgi uçuran çalışanın isminin açıklanmaması ve anonim kalmasının sağlanması basit ve etkin bir tedbir olabilecektir. Şirket içi düzenlemelerde bilgi uçurmaya yer verilmesi ve uygulanması, şirket içerisinde hukuka aykırı davranışların ifşasını sağlamakla birlikte, hem kamuyu hem de şirketlerin menfaatlerini koruyacak ve etik kurumsal bir çalışma alanının sağlanmasına yardımcı olacaktır[13].
KAYNAKÇA
- [1] https://www.whistleblowersinternational.com/what-is-whistleblowing/history/ : “The concept of whistleblowing on behalf of one’negovernment dates back to 7th century England. The term qui tam, which today usually refers to False Claims Act cases, is shortened from the Latin phrase hqui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur”ethat translates to ohe who prosecutes for himself as well as for the King.ingginggilawmakers adopted the term to be synonymous with whistleblowers who sue corrupt companies on behalf of their government.o
- [2] https://www.whistleblowersinternational.com/what-is-whistleblowing/history/ : “ Since its foundation, America has fostered and embraced a culture of civic responsibility in order to protect and benefit the public good. Benjamin Franklin became one of the first American whistleblowers in 1773 when he exposed confidential letters showing that the royally appointed governor of Massachusetts had intentionally misled Parliament to promote a military buildup in the Colonies.o
- [3] Oberstenfeld, Rainer Benne, Whistleblowing-Wenn Wissen Sensibilität erfordert, CCZ 2014, 189,beck-online.
- [4] Kündigung einer Altenpflegerin nach Strafanzeige gegen Arbeitgeber – Whistleblowing, EMRK Art. 6 I, 10, 35 III, IV, 41, NZA 2011, 1269, beck-online.
- [5] Dırectıve (Eu) 2016/943 of the European Parliament and of the Councıl of 8 June 2016 on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure.
- [6] http://www.oecd.org/gov/ethics/whistleblower-protection.htm (Erişim Tarihi 04.01.2018).
- [7]Schmitt, Laura, Whistleblowing revisited-Anpassungs- und Regelungsbedarf im deutschen Recht, RdA 2017, 365, beck-online.
- [8] DCGK] 1. Präambel, beck-online: “Der Kodex verdeutlicht die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, im Einklang mit den Prinzipien der Sozialen Marktwirtschaft für den Bestand des Unternehmens und seine nachhaltige Wertschöpfung zu sorgen (Unternehmensinteresse). Diese Prinzipien verlangen nicht nur Legalität, sondern auch ethisch fundiertes, eigenverantwortliches Verhalten (Leitbild des Ehrbaren Kaufmanns).”
- [9] Aydın, Ufuk; İş Hukuku Açısından İşçinin Bilgi Uçurması (Whistleblowing), Sosyal Bilimler Dergisi 2002-2003, 79.
- [10] https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/174/ (Erişim Tarihi 04.01.2018).
- [11] 18.06.1994 T. 21964 S. Resmi Gazete
- [12] 23.04.2015 T 29335 S. Resmi Gazete “Bildirilen eksiklik ve aksaklıkların acil durdurmayı gerektirmesi veya yangın, patlama, göçme, kimyasal sızıntı ve benzeri acil ve hayati tehlike arz etmesi, meslek hastalığına sebep olabilecek ortamların bulunmasına rağmen işveren tarafından gerekli tedbirlerin alınmaması hâlinde, bu durum işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanınca, Bakanlığın yetkili birimine, varsa yetkili sendika temsilcisine, yoksa çalışan temsilcisine bildirilir.”
- [13] “İngiliz anestezi uzmanı Stephon Bolsin ünlü bir whistleblower’dır. Bolsin, 1989 yılında birçok bebeğin kalp ameliyatı sırasında öldüğünü belirlemiştir. Sonraki 6 yılını yüksek ölüm oranlarına dikkat çekmek ve servisi iyileştirmek için geçirmiştir. İngiliz kraliyet hastanesinde uygun olmayan koşullarda çocuk kalp ameliyatları yapılmasına engel olmuş ve hükümetin İngiltere’de kliniklerle ilgili olarak bir dizi reform yapmasına öncülük etmiştir. Ve bu sayede çocukların kalp ameliyatındaki ölüm oranlarını %30’dan %5’e kadar inmesini sağlamıştır. Bolsin özellikle elde ettiği bu bilgileri medya ile paylaşmış ve böylelikle bir whistleblower olmuştur.” ve benzer örnekler için bakınız Özler, D. Ergun/Şahin, M. Dil/Atalay, C. Giderler; Teorik Bir Çerçevede Whistleblowing – Etik İlişkisi, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 11 (2), s.173 vd., http://dergipark.gov.tr/download/article-file/113303 (Erişim Tarihi 08.01.2017)